هرگونه سوء استفاده احتمالی زوجین در این رابطه و پیشگیری از صدور گواهی های خلاف واقع و صوری و آثار حاصله بر سرنوشت کودکان مخفی و آتی طلاق، اخذ گواهی لازم از پزشکی قانونی در این قانون برای ثبت واقعه طلاق الزامی می شد.
13- عدم تعیین تکلیف وضعیت نفقه کودکان ناشی از روابط نامشروع یا بدون سرپرست : برابر تبصره ذیل ماده 53 این قانون ؛ امتناع از پرداخت نفقه، نفقه فرزندان ناشی از تلقیح مصنوعی یا کودکان تحت سرپرستی مشمول مقررات این ماده بوده و مستوجب مجازات مقرر شده است. با وجود توجه شایسته قانونگذار به موضوع مزبور، عدم عنایت وی نسبت به وضعیت کودکان ناشی از روابط نامشروع و یا بدون سرپرست در این رابطه محل تامل و ایراد است.!
3-2-4 :خلاصه کلام:
بررسی اجمالی حاضر نسبت به قانون از خانواده مصوب سال 1391 نشان از تبیین و تدقیق جنبه های مثبت و منفی متعدد و اشکالات و ایرادات فراوان وارده بر آن و عدم اشراف تدوین کنندگان این قانون و عدم بهره مندی از تجارب و دیدگاهها و مطالعات حقوقی و حرفه ای همه مشاغل و مراکز دست اندرکار حقوق خانواده مانند وکلای دادگستری، موسسات مطالعات حقوق خانواده، پژوهشگران میدانی حقوق خانواده، اساتید دانشگاهی حقوق خانواده و ….دارد. گرچه، افزایش صلاحیت موضوعی دادگاههای خانواده و توجه مقنن به برخی از ضرورت های اجتماعی و خانوادگی موجود در خور تقدیر بوده، لکن عدم عنایت بعضی دیگر از مسائل مربوط به حقوق خانواده و نیز عدم توجه توامان به ایرادات و اشکالات مطروحه و تعارضات مشروحه در این مقاله و پژوهش نیز، موجب انتقاد خواهد بود. تعارض لایحه مزبور و عدم هماهنگی و مطالعه نسبت به مفاد مندرج در کنوانسیون جهانی حقوق کودک(4) با وجود عضویت ایران به آن(ولو، با حق شرط مقرر)، لزوم تخصیص ساز و کارهای جدید در جهت اجرای قانون حمایت از خانواده و استمرارِ گسترش روزافزون اختلافات و دعاوی خانوادگی و عدم انطباق ظرفیت های موجود یا در دست تاسییس آتی با کمیت و کیفیت اختلافات و دعاوی فزاینده مزبور و نیز عدم کفایت قضات مجرب و متخصص در حوزه حقوق خانواده و دعاوی خانوادگی در جهت اجرای این قانون و شتاب دولت در این رابطه، بدون توجه به پیامدهای احتمالی آن، از دیگر نکات قابل ذکر در این رابطه است.
تضعیف نهاد مهریه و ضمانت های قانونی مقرر، ترویج عملی تعدد زوجات و نهاد ازدواج موقت و تعدیل و حذف الزامات قانونی مقرر نسبت به قوانین قبلی، دو گانگی در الزام یا عدم الزام دادگاههای خانواده در رعایت تشریفات قانون آئین دادرسی مدنی، مکانیسم ضعیف قابل پیش بینی مراکز مشاوره به مانند شوراهای حل اختلاف، شکاف و فاصله عینی و عملی مراکز وکالتی، دانشگاهی و مطالعاتی با دست اندرکاران و قانونگذاران این قانون و دیگر موارد مطروحه، همه و همه بر مشکلات عینی و عدم جامعیت کاربردی قانون مزبور خواهد افزود.
فصل چهارم
4-1: بررسی فقهی قواعد نکاح
4-1-1:ضرورت پژوهش در قواعد فقهی:
چنان که در تعریف قواعد فقهی اشاره شد، قاعده فقهی همانند قاعده اصولی درکبرای استنباط مسائل شرعی قرار می گیرد و از آن می توان احکام حوادث بسیاری رااستخراج نمود.
از سوی دیگر قواعد فقهی یکی از منابع استنباط در مسائل مستحدثه و جدیداست. با این همه، قواعد فقهی جایگاه اصلی خود را در نظام آموزشی و پژوهشی ماپیدا نکرده است.
بر این اساس تاکید بر اهتمام بیش تر به قواعد فقهی در حوزه های علمیه به جا ولازم به نظر می آید.
4-1-2:معناى لغوى قاعده:
«قاعده»در لغت به معناى اساس و ریشه است و به این تناسب،ستون‌هاى خانه را«قواعد» مى‌گویند. خداوند در قرآن کریم مى‌فرماید:
وَ إِذْ یَرْفَعُ إِبْراهِیمُ اَلْقَواعِدَ مِنَ اَلْبَیْتِ وَ إِسْمعِیلُ رَبَّنا تَقَبَّلْ مِنّا إِنَّکَ أَنْتَ اَلسَّمِیعُ اَلْعَلِیمُ 1 ؛و آن هنگامى که ابراهیم و اسماعیل بنیان‌هاى خانهء[خدا]را بر مى‌افراشتند[گفتند] بقره(2)آیهء 127.
پروردگارا[این کار را]از ما بپذیر،همانا تو شنوا و دانا هستى.و طریحى در«مجمع البحرین»مى‌نویسد:
القواعد جمع القاعده و هى الاساس لما فوقه
قواعد جمع قاعده به معناى بنیان و پایه براى چیزى است که در بالاى آن قرار دارد.
قاعده علاوه بر آن که در امور مادى مانند بنیان‌هاى ساختمان به کار گرفته شده،(در طریحى، مجمع البحرین، ج 3، 129)
برخى امور معنوى نیز که جنبهء اساسى و زیر بنایى دارد استعمال شده است؛ مانند: قواعد اخلاقى، قواعد اسلامى و قواعد علمى.به طور کلى به مسائل بنیادى هر علمى‌که حکم بسیارى از مسائل دیگر به آنها توقّف دارد،قواعد آن علم گویند.
معناى اصطلاحى قاعده،رابطه تنگاتنگى با معناى لغوى آن دارد،تهانوى درتوصیف معناى اصطلاحى قاعده مى‌نویسد:…آنها امر کلى منطبق على جمیع جزئیاته عند تصرّف احکامها منه قاعده امرى است کلى که در هنگام شناسایى احکام جزئیات از آن،بر تمامى جزئیات خود منطبق باشد.در تعریف قواعد فقهى میان فقیهان اتفاق نظرى وجود ندارد،و هر یک از تعاریف به یکى از جنبه‌هاى تمایز قاعده فقهى با سایر قواعد اشاره دارد،که در ذیل برخى ازآن‌ها را بیان مى‌کنیم:برخى در تعریف قاعده فقهى گفته‌اند:
آنها قواعد تقع فى طریق استفاده الاحکام الشرعیه الالهیه و لا یکون ذلک من باب الاستنباط و التوسیط بل من باب التطبیق (تهانوى، ،ج 5، 1176 -1177)
قواعد فقهى قواعدى است که در راه به دست آوردن احکام شرعى الهى واقع مى‌شوند،ولى این استفاده از باب استنباط و توسیط نبوده بلکه از باب تطبیق است.بعضى دیگر آن را چنین تعریف مى‌کنند:
اصول فقهیه کلیه فى نصوص موجزه دستوریه تتضمن احکاما تشریعیه عامه فى‌الحوادث التى تدخل تحت موضوعها؛ قواعد فقهى،اصول فقهى کلى است با عبارت‌هاى کوتاه و اساسى که شامل مى‌شود
احکام تشریعى عام را در حوادثى که در موضوعات آنها داخل است. (مصطفى زرقاء،المدخل الفقهى العام،ج 2، 941.)
4-1-3:تفاوت قاعده فقهى و اصولى:
بدیهى است که براى به دست آوردن احکام مسائل جزئى شرعى،هم به قواعدفقهى نیاز است و هم به قواعد اصولى،و از این نظر این دو دسته از قواعد شباهت‌بیشترى به یک دیگر دارند،از این رو جداسازى و دریافت نقاط تمایز آنها ازاهمیت و دقت ویژه‌اى برخوردار است.برخى از این تفاوت‌ها عبارت‌اند از:
1-اجراى قاعده فقهى،میان مجتهد و مقلد مشترک هست ولى تطبیق قاعده اصولى ویژهء مجتهد است (شیخ انصارى،فرائد الاصول،ج 2،ص 544.)
2-قاعده فقهى،استقلالى است در حالى که قاعده اصولى آلى بوده و ابزارى براى استنباط احکام است.
3-قاعده فقهى،مستقیما به عمل مکلف تعلق مى‌گیرد بر خلاف قاعدهء اصولى که تعلق آن به فعل مکلف با واسطه است.
4-قاعده فقهى تطبیقى ولى قاعده اصولى استنباطى باشد( سید محمد تقى حکیم،الاصول العامه للفقه المقارن،ص 43.)
5-غایت و هدف قاعده اصولى بیان شیوه‌هاى اجتهاد و استنباط است اما هدف
قاعده فقهى بیان حکم حوادث جزئى است.(شهید اول،القواعد و الفوائد،ج 2،ص 221.)
دو تفاوت عمده میان قاعده و مسأله فقهى وجود دارد:
1-تفاوت موضوعى:موضوع قاعده فقهى وسیع‌تر از موضوع مسأله فقهى است،بدین صورت که مسائل متعدد فقهى زیر مجموعه قاعدهء فقهى است و مى‌توان قاعده‌را بر جمیع مسائل تطبیق نمود. 2-تفاوت از نظر شمول نوعى و فردى .
2-قواعد فقهى از جهت پایه و اساس به دو دسته تقسیم مى‌شود:
الف)قواعدى که همه قواعد به آنها بر مى‌گردد(قواعد خمس)که عبارت‌اند از:
«الامور بمقاصدها»، «الیقین لا یزول بالشک»، «المشقه تجلب التیسیر»، «الضرر یزال»
و«العاده محکمه»؛ ب)سایر قواعد،مثل«اصاله الصحه».
3-قواعد فقهى از جهت جریان در حکم یا موضوع به دو دسته تقسیم مى‌گردد:
الف)قواعد مختص به شبهات موضوعى مثل«قاعدهء فراغ»؛ و قواعدى که حکم اولى را بیان مى‌کند مثل«قاعدهء سوق»؛
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…
در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند
ب)قواعدى که حکم ثانوى را افاده مى‌کند مثل«قاعدهء لا حرج».
قواعد فقهى در طول تاریخ فقه و فقاهت مراحل و فراز و نشیب‌هاى گوناگونى راسپرى کرده است.در میان امامیه قواعد فقهى از پنج مرحله گذر کرده است:مرحلهءپیدایش،مرحلهء گسترش تطبیق و کاربرد، مرحلهء تدوین، مرحلهء رویکرد اخبارى‌گرى و مرحلهء پیچیدگى و پختگى.
4-1-4: مرحلهء پیدایش:
روش کل‌نگرى در احکام و فقاهت ریشه در قرآن و سنت نبوى دارد.از همان‌آغاز مسلمانان دریافته بودند که برخى آیات و احادیث پیامبر اکرم صلّى اللّه علیه و آله و سلم آن چنان‌جامع است که مى‌تواند مصادیق و موارد متعددى را پوشش دهد،آیاتى از قبیل:
«ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی اَلدِّینِ مِنْ حَرَجٍ» حج(22)آیه78 ،«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ. مائده(5)آیهء 1.
..یکى از امتیازات پیامبر اکرم صلّى اللّه علیه و آله و سلم بر سایر پیامبران این است که خداوند به آن حضرت «جوامع الکلم»را عنایت کرد که در میان آن جوامع،قواعد فقهى‌متعددى به چشم مى‌خورد، مانند «الاسلام یجبّ ما قبله»،«الدین مقضى»،«الخراج‌بالضمان»و…على رغم وجود این کلیات در کتاب و سنت، هنگامى که مسلمانان از عصرنصوص دور مى‌شدند و قلمرو سرزمین‌هاى اسلامى توسعه مى‌یافت و طبعاً نیاز بیشترى به منابع براى اجتهاد داشتند،این شیوه مورد توجّه فقیهان قرار نگرفت.در این میان،مکتب اهل بیت علیهم السّلام بود که با ارائه این شیوه و روش،باب جدیدى را دراستنباط و اجتهاد گشود.آنان روش و شیوه قاعده‌نگرى و کل‌نگرى را توسعه دادند،چرا که آنان مدافعان واقعى کتاب و سنت و پاسدار میراث فرهنگى پیامبر اکرم صلّى اللّه علیه وآله و سلم‌بودند. بنابراین،پى‌ریزى قواعد فقهى به عنوان یک شیوه و روش استنباط فقهى،مرهون‌تلاش‌هاى امامان معصوم علیهم السّلام است. در روایت هشام بن سالم از امام صادق علیه السّلام آمده است:
انّما علینا ان نلقى الیکم الاصول و علیکم ان تفرّعوا (محمد باقر مجلسى،بحار الأنوار،ج 2،ص 45،ح 54.)
بر عهده ما است که اصول را به سوى شما القا کنیم و وظیفه شما است که[بر آن‌اصول]تفریع کنی قواعد فقهى پس از عصر معصومین علیهم السّلام وارد مرحله دیگرى شد،چرا که با آغازغیبت کبرا فقهاى شیعه احساس نیاز بیشترى به اجتهاد و یافتن احکام حوادث جدیدکه غیر منصوص بودند،پیدا کردند،بر همین اساس کلیات و کبریاتى که در احادیث‌وجود داشت ملجأ و منبع سرشارى براى برآورد این نیاز،تلقّى مى‌شد،براى بررسى‌و پژوهش نسبت به وضعیت قواعد فقهى در این عصر چند محور اساسى را ذکرمى‌کنیم:
4-1-5 :روش اهل بیت علیهم السّلام
روش اجتهادى ائمه علیهم السّلام القاى اصول یا قاعده‌نگرى در فقه بود.پس از غیبت صغرا به تدریج این شیوه به دست فراموشى سپرده شد به گونه‌اى که اجتهاد و استنباط دچار نوعى توقف و رکود گردید و گرایش به اخبارى‌گرى بر افکار فقیهان شیعى‌سایه افکند.کتاب‌هایى که در این عصر تدوین مى‌شد نمى‌توانست خود را از طلسم‌آهنین احادیث جدا سازد،در این رویکرد شیوه و سبک کتاب‌هاى فقهى شیعه،عرضهء روایات و دسته‌بندى آنها بر طبق احادیث فقهى اما بدون استنتاج و تفریع‌فروع بر اصول، بود.
کتاب‌هاى فقهى هم چون«المقنع»و«الهدایه»از شیخ صدوق‌نمونهء گویاى چنین طرز تفکرى است.اما شیخ طوسى که آغازگر حرکت عظیم‌اجتهادى در فقه شیعه بود تا حدودى توانست شیوهء استنباطى امامان شیعه را که‌مى‌رفت به طور کامل فراموش شود،احیا کند.وى بارها واژهء«اصل»را براى بیان‌قواعد فقهى به کار بست به عنوان نمونه،شیخ مى‌گوید:فاذا شک فى حجر هل هو طاهر ام لا بنى على الطهاره لانها الاصل؛ هرگاه طهارت سنگى و عدم آن مورد شک قرار گیرد،بنا بر طهارت آن گذاشته مى‌شود، زیرا اصل،طهارت است.پس از او ابن ادریس براى احیاى شیوه استنباطى اهل بیت علیهم السّلام در فقه شیعه تلاش‌فراوانى انجام داد.
وى در کتاب سرائر واژهء«اصول مذهب»را براى قواعد فقه به کاربست، مانند: و الذی یقتضیه
