برای جستجو در بین هزاران پایان نامه در موضوعات مختلف     

      و دانلود متن کامل آنها با فرمت ورد اینجا کلیک کنید     

 
دانلود پایان نامه
شرایط ویژه و احکام خاص عقودی چون قرض، مضاربه، مزارعه، مساقات، شرکت و … محدودیتها و محذورات ناشی از آنها و عدم کارآیی این عقود در شرایط جدید اقتصادی و تجاری وقت، سبب شد تا عقل جمعی جامعه و قوای قانونگذاری به این سمت و سو سوق داده شوند و راههایی دیگر برای تحصیل درآمد و منافع بیشتر و در عین حال, آسان و مطمئن پیش بینی نمایند. البته آموزه های دینی و احکام الهی شریعت مقدس اسلام در ایجاد نهادهای حقوقی در ایران اسلامی، نقش اصلی را ایفا می کنند؛ از این رو خردمندان (فقها و حقوق دانان) وقت ایران با الهام از نهاد حقوقی صلح مقرر در شرع، قاعده مذکور در ماده 768 ق.م را وضع کردند تا بسیاری از نیازها رفع شود و شبهه غیرشرعی بودن برخی از اعمال تجاری رایج، از ذهنها زدوده شود. البته در صورتی که آن اعمال اقتصادی و یا تجاری, با شرایط مذکور در شرع انجام شود.قاعده مندرج در ماده 768 ق.م با تعابیر متفاوتی در نوشته‎های حقوقدانان طرح شده است؛ به نحوی که هریک از ایشان، بسته به منظر ویژه مطالعاتی خود, شرح و تفسیری از آن ارایه کرده اند که در محل مناسب اشاره خواهیم کرد. اما در تفسیر ماده مشارالذکر، توجه به این نکته مهم است که مقرره مزبور در نتیجه وجود زمینه‎های استفاده از تأسیسات حقوقی خاص, مانند انواع بیمه ها و یا گرفتن بهره پول و اخذ تنزیل آنها که در کشورهای مغرب زمین, همچون فرانسه رایج بوده است, به حقوق ایران راه یافته است.ماده 768 ق.م کسانی را که توانایی اداره اموال خود را بر اساس نظام اقتصادی روز ندارند و یا کسانی را که به دنبال سود مناسب و مطمئن هستند و یا کسانی را که به دنبال ایمنی خاطر در زمان پیری و یا تأمین معاش روزانه افراد تحت تکفّل بعد از مرگ می باشند، راهنمایی و هدایت می‎کند به اینکه آنان می‎توانند تمام یا قسمتی از اموال خود را در اختیار شخص یا مؤسسه مورد اطمینان بنهند تا شخص یا مؤسسه مذبور مبلغ معینّی در هر سال یا هر ماه به او یا هر شخصی که او معرّفی نماید، بپردازد
متأسفانه در حال حاضر از این نهاد حقوقی, به علت عدم آشنایی عموم مردم، به صورت استثنایی و نادر استفاده می‎شود؛ اما در کشورهای دیگر کاربرد فراوان دارد. مشکلات پیچیده و فراوانی که از نظر فقهی و حقوقی در بنا و مبنای انواع مختلف عقود بیمه ای و… وجود داشت, فقها و حقوق دانان را به ابداع مقررات و شیوه‎های خاصی وا داشته است که شاید با نگاه دقیق به مقرره این ماده و احیای آن, خیلی از مشکلات بسیار سریع تر و آسان تر حل شود. به نظر می‎رسد با احیای ماده 768 ق.م و ارائه شرح و تفسیری نو از آن، بسیاری از شبهات مطرح در روابط اقتصادی و تجاری امروز از منظر فقه و حقوق حل گردد.
گفتاراول: قلمرو ماده 768 قانون مدنی
ماده 768ق.م مقرر می دارد: «در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که می‎گیرد متعهد شود که نفقه معینّی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معینّی تأدیه کند، این تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه یا نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود.»
نخستین موضوعی که از عبارت صدر ماده هویدا می‎گردد، موضوع صحّت انعقاد عقد صلح در مقام معاملات است که از ماده 752 ق.م نیز قابل استنباط بود. قانونگذار بار دیگر با از بین بردن ماده اختلاف بین فقه شیعی و فقه اهل سنت در مورد لزوم سبق خصومت و نزاع در صحت انعقاد عقد صلح و به پیروی از فقه امامیه به طور قطعی و مسلم، صلح در مقام معامله, جهت نقل و انتقال اموال، اعیان، منافع و غیره را صحیح اعلام نموده است .از عبارات ماده مورد بحث به خوبی برمی‎آید حتّی لازم نیست انعقاد عقد صلح برای جلوگیری از تنازع احتمالی در آینده باشد. به نظر برخی از فقهای عظام، گستره عقد صلح از این هم وسیع‎تر است و حتّی لازم نیست مورد صلح، مال باشد. به نظر می رسد مصالحه یعنی تسالم و صلح یعنی سلم و توافق. در صلح, تنها لازم است که طرفین بر امری تراضی و توافق نمایند؛ منتهی آن امر نباید غیرمشروع و حرام باشد (ماده 754 ق.م). روایات زیادی داّل بر این معناست. پذیرش این معنا درباره عقد صلح در مجموعه قواعد و مقررات حقوقی ما با این مشکل مواجه است که با وجود چنین عقدی, از ذکر ماده 10 ق.م بی نیاز می‎شویم و یا با وجود ماده 10 ق.م, از داشتن این نهاد حقوقی بی نیاز می‎باشیم که در جای خود پاسخ آن داده شده است.. در هر صورت با وجود ماده 768 ق.م, بسیاری از قراردادها و معاوضات, از قبیل: تبدیل تعهد و انتقال طلب و دین نیز می تواند در قالب عقد صلح شکل گیرد. بنابراین می‎توان تعهدات معوّض را از جمله موضوعات این ماده به شمار آورد.
موضوعی که شاید مقرره مزبور برای آن وضع شده است و به صراحت بیان گشته است: «تعهد به پرداخت نفقه معیّن در قبال عوض صلح» است. حقوقدانان از این موضوع به تعهد نفقه, تأسیس عایدی و در آمد قرارداد مستمری مادام العمری و یا صلح تأمینی تعبیر نموده‎اند و در ادبیات حقوقی عرب زبانها به تکوین الدخل او المعاش و یا نفقه المعاش تعبیر شده است.تعهد به نفع ثالث از دیگر موضوعاتی است که در ماده مذکور به آن اشاره شده است و می‎توان درباره آن به بحث و گفتگو پرداخت. بیمه و انواع آن از قبیل: بیمه‎های عمر و بیمه‎های حمل و نقل مسافر از جمله عقودی هستند که با به کارگیری قاعده مندرج در این ماده، دلیل و حجت قانونی وشرعی برای صحّت می‎یابند و از محذورات مطرح پیش از وضع قوانین خاص رها می‎شوند. همچنین عقد مقاطعه‎کاری (پیمانکاری) هم می‎تواند در قالب همین مقرره شکل گیرد و موقوفات و برخی وصیت‎های صرف اموال در امور خیریّه و عام المنفعه هم از مصادیق این موضوع به حساب می‎آید. انجام برخی از عملیات بانکی, چون اعطای تسهیلات وام با پرداخت سود به سپرده‎های مشتریان بانک که عمدتاً با مشکل ربا مواجه بود، از طریق عقد صلح و در قالب این ماده ممکن می شود و می توان گفت دیگر به تأسیس شیوه برگزیده در قانون عملیات بانکی بدون ربا نیاز نیست؛ چرا که در عمل, این قانون هم بیشتر به صورت صوری تحقق پیدا می‎کند و دست کم مشتریها از ماهیت عقد ایجاد شده بین خود و بانک بی‎خبرند. بنابراین بررسی انجام عملیات بانکی در قالب ماده 768 ق.م از دیگر موضوعات حائز اهمیّت است که می‎توان در باره آن بحث نمود.موضوعات فوق, پاره ای از موضوعاتی است که با عنایت به ماده 768 ق.م می توان در امور مدنی به کار گرفت. البته کارایی و کاربرد ماده مذکور, فراتر از عقود مدنی است و به نظر می‎رسد در پاره ای از امور تجاری نیز ماده مزبور مفید ثمر باشد.بیمه‎های جاری، مثل بیمه حمل و نقل کالا از جمله موضوعاتی است که برخی از حقوقدانان، شکل‎گیری قاعده مزبور را به سبب آنها می‎دانند. بعضی از موضوعات دیگر نیز, هم مثل بیع موقت (Timesharing)گفته شده است مشمول ماده مذکور است و یا دست کم شایسته بررسی است که در قلمرو این ماده می‎گنجد یا نه؟
بحث تفصیلی و نقد و بررسی اقوال و تحلیل مطالب هر یک از موضوعاتی که می تواند در قلمرو این ماده قرار گیرد, از موضوع بحث این کار تحقیقی خارج است؛ از این رو سعی می شود به آن موضوعات اشاراتی بکنیم و درباره برخی از آنها اندکی تفصیلی‎تر بحث نماییم.
برای ارائه تفسیری صحیح از ماده قانونی یا قاعده‎ای حقوقی، فهم مقصود واضع قاعده از منطوق و مفهوم کلام او، مهم ترین نکته و ضروری‎ترین امر است و این مهم میّسر نمی‎شود, مگر با مطالعه فضای حقوقی حاکم بر زمان تصویب، مشروح مذاکرات تصویب کنندگان، نیازهای مردم آن زمان و کتب شارحین قانون مدنی. بنابراین نخست, پیشینه تصویب ماده مذکور را بررسی می کنیم و سپس به تحلیل علل وضع ماده می پردازیم.
گفتار دوم: پیشینه تصویب ماده 768 ق.م
مجلس شورای ملی در تاریخ هیجدهم اردیبهشت ماه سال 1307 هجری قمری، لایحه وزارت عدلیه درمورد کل مواد جلد اوّل قانون مدنی را که به صورت ماده واحده و با دو فوریت به مجلس تقدیم شده بود، به صورت قانونی با نام قانون اجازه اجرای لایحه قانون مدنی از تاریخ 20 / 2 / 1307 تا موقع اعلام رأی قطعی کمیسیون پارلمانی عدلیه تصویب نمود. با این وصف, تمامی مواد جلد اوّل قانون مدنی, یعنی 955 ماده با یک رأی تصویب و به اجرا گذاشته شده است. بعد از آن تاریخ،‌ هیچ یک از مواد جلد اوّل قانون مدنی به استثنای ماده 2 که در تاریخ 29 / 8 / 1348 اصلاح شد, مستقلاً, نه در مجلس شورای ملی و نه در کمسیسونهای آن, مورد بازنگری و اصلاح واقع نشد. بنابراین نمی‌توان به پیشینه خاصی در مورد ماده 768 ق.م دست یافت؛ ولی با مطالعه نحوه تهیه و تدوین مواد جلد اوّل قانون مدنی, مسیر نیل به مقصود تا حدودی گشوده می‌شود. خوش بختانه کتب مفیدی در شرح قانون مدنی از برخی حقوق دانان, که از اعضای کمیسیون تدوین لایحه قانون مدنی بوده‌اند؛ در دسترس است و برای دست‌یابی به علل وضع این ماده, به ناچار به بررسی سخنان بعضی از حقوقدانان مزبور اکتفا می‌کنیم.
.از مجموع نظریات حقوق دانانی ‎که دربار ه علل وضع ماده 768 ق.م سخن گفته‎اند، می‎توان دو علت را استنباط نمود: نخست, به کارگیری شیوه ای است که بتوان از آن طریق, از شبهه ربا تخلص پیدا کرد و امور پولی رایج در زمان تصویب و مورد نیاز جامعه, به روش مرسوم غرب، در ایران نیز وجهه قانونی و شرعی پیدا نماید؛ کسری بودجه دولت و بدهیهای آن از طریق صدور اوراق قرضه تأمین شود و متموّلین برای کمک به مستمندان رغبت نمایند. به بیان دیگر، علت وضع ماده 768 ق.م این است که راه حیله برای فرار از ربا و ممنوعیت از این امور گشوده شود. بدیهی است اگر ما تنها از این منظر به مسأله نگاه کنیم, هرچند مسأله قانونی شده باشد و گرفتن بهره در قالب عقد صلح صورت گیرد، باز چنانچه گفته شده است, از نظر شرعی اخذ بهره جایز نیست؛ یا دست کم مورد اختلاف بین فقهاست. اما به نظر می رسد که قانون گذار ما صرف نظر از این داعی، ماده مورد بحث را وضع نموده باشد و این امر، تنها انگیزه ای برای جستجو در مورد این قاعده در متون فقهی می باشد.
علت دوم این است که عقد صلح مندرج در ماده 768 ق.م و اساساً عقد صلح دارای ویژگیهایی است که می تواند پاسخ گوی این نیاز باشد. قاعده مندرج در ماده، قبل از اینکه مقرره قانونی گردد، در عرف اهل شرع رایج بوده و مردم در این باره، سؤالات زیادی از مراجع تقلید خود می‎پرسیدند و فقها هیچ یک بر ربوی بودن چنین عقد صلحی اشاره نکرده‎اند و آن را صحیح اعلام کرده اند.در این‎گونه عقد صلح، مصالح، مال‎الصلح را تملیک طرف صلح می‎کند؛ نه اینکه به او قرض دهد و به طور جدّ چنین قصدی دارد و این قصد حقیقتاً از او متمشی است و در برابر آن و عوض مال صلح, ماهیانه یا سالانه پول را دریافت می دارد که وجه دریافتی می‎تواند با احتساب اصل پول و سود متعلق به آن باشد که در این صورت, نه ربای قرضی محقق می شود, ربای معاوضی. بنابراین قانون گذار بر اساس فتاوای فقها, ماده 768 ق.م را وضع نموده است و با تطبیق بحثهای بانکی و استقراضهای دولتی بر این ماده، شبهات شرعی آنها را می توان دفع نمود.حال به تبیین مبانی فقهی و حقوقی ماده 768ق.م می پردازیم و لیکن لازم است که موارد کاربرد آن را در روابط مدنی و تجاری امروز جامعه بررسی کنیم که در فرصتی دیگر ارائه خواهیم نمود.
گفتار سوم : مبانی و مستندات فقهی و حقوقی ماده 768 ق.م
بررسی تمام مبانی و مستندات فقهی و حقوقی موضوعاتی که در قلمرو ماده 768 ق.م می گنجد, به رغم ضرورت و لزوم آن, فراتر از گنجایش یک کار تحقیقی است و باید در جایی دیگر به آن پرداخت؛ لیکن موضوع عقد صلح تعهد به پرداخت نفقه که از منطوق و فحوای ماده بر می آید, دارای ویژگیهایی است که کلید گشوده شدن بسیاری از موانع و مشکلات در امور اقتصادی و تجاری امروز جامعه می باشد. بنابراین سعی ما بر آن است تا تمام اقوال و مستندات را در محدوده مورد ماده که وضع قاعده مندرج در آن را سبب شده است, طرح ‎کنیم؛ یعنی اقوال فقها و حقوق دانان و مبانی و مستندات آنان را در مورد قرارداد صلح تعهد به پرداخت نفقه ذکر و بررسی می نماییم تا از این راه, توجه صاحب نظران را به عنایت بیشتر به مقرره مزبور جلب کنیم. نوع صلح مندرج در ماده 768 ق.م نمونه‎ای از صلح عهدی یا صلح التزامی است که در عبارات فقها به کار رفته است. صلح عهدی یا التزامی یا مبنی بر تسامح است, یا مبنی بر تسامح نیست. به نظر می‎رسد صلح مذکور در ماده فوق, از نوع صلح عهدی مبنی بر تسامح باشد و صرف علم اجمالی به مقدار نفقه در صحت صلح کفایت کند و عبارت نفقه معین به آن معنا نیست که اگر مقدار نفقه تعییناً و تفصیلاً مشخص نباشد, عقد صلح باطل است؛ به دلیل اینکه فقها می‎گویند: «نفقه از حیث مقدار، عرفاً معلوم است.»
ذکر برخی از عبارات فقها به جهت تشخیص مبانی فقهی مسأله، مفید است:
در کتاب الفقه آمده است:
«لوصالح الانسان عن کل امواله عند موته لزید فی قبال ان یقوم زید بعد موته بنفقه عیاله مثلاً مده عشر سنوات صح الصلح.»
همان گونه که از ظاهر عبارت فوق هویداست، موضوع این فرع فقهی، شبیه موضوع ماده 768 ق.م است؛ به این معنا که در قبال صلح اموال به شخصی، به پرداخت نفقه عیال مصالح به مدت ده سال تعهد شده است. از نظر صاحب کتاب فوق، چنین عقد صلحی صحیح است، با اینکه مقدار نفقه معیّن نشده است و طرفین عقد, تعهد به نفع شخص ثالث را پذیرفته‎اند.
برخی از حقوقدانان، نهاد «تعهد به نفع ثالث»‌ را امری عقلایی می‎دانند و آن را مورد تقاضای متعارف جوامع معرفی نموده اند و بنای عقلا را بر عمل به آن تبیین می‎‏کنند در حقوق ایران هم در ماده 768 ق.م, این نهاد پذیرفته شده است و در نظامهای حقوقی نیز موقعیت خاص دارد. درباره مبنای این نهاد و تسرّی آثار عقد به ثالث گفته شده است که آثار قرارداد در اینگونه تعهدات بر اساس اراده طرفین به شخص ثالث تسری می‎یابد. مگر نه این است که طرفین قرارداد بر اساس خواسته خودشان، زمینه حقوقی اثر و تعهدی را به سود شخص ثالث فراهم می‎آورند؟ به این معنا که در پرتو اراده آنان، برای شخص ثالث موقعیت حقوقی ایجاد می‎شود تا با پذیرش آن، منافعی را که مورد نظر طرفین قرارداد بوده است، برای خود جلب نماید . از نظر حقوقی، حتی اگر بپذیریم، مورد ماده 768 ق.م استثناست و تسرّی پذیر به هر عقدی که تعهد به سود ثالث دارد، نیست و تنها در مورد عقد صلحی است که در برابر مال الصلح، تعهد به پرداخت نفقه ماهانه یا سالانه به نفع شخص ثالث وجود دارد، قوانین خاصی وجود دارد که حکم مشابهی در برخی از عقود، مقرر نموده است؛ مثل بیمه عمر. قرارداد بیمه عمر، قراردادی است که مطابق آن, بیمه‎گذار می‎پذیرد در زمان حیات خود هر ماه مبلغی به شرکت بیمه بپردازد و در عوض، بیمه‎گر (شرکت بیمه) تعهد می‎کند که بعد از مرگ بیمه‎گذار در مدت معینی مبلغ مشخصی به اشخاص معرّفی شده در قرارداد بپردازد.
.مبحث دوم: شرایط عقد صلح
برای این که عقد صلح صحیح باشد، باید دارای شرایطی باشد. این شرایط عبارتند از:
اهلیت طرفین
بنابر ماده 753 ق.م «طرفین صلح باید دارای اهلیت باشند». بنابراین صلح مجنون و صغیر غیر ممیز باطل است و صلح سفیه و صغیر ممیز غیر نافذ است و با تنفیذ سرپرست ایشان نافذ و معتبر است.
مشروعیت و منفعت عقلائی داشتن مورد صلح
دسته بندی : علمی